Tom Schalken, emeritus hoogleraar strafrecht aan de VU en intussen ook emeritus raadsheer in het Hof Amsterdam bestreed in De Volkskrant de bewijsvoering in de zaak Lucia de Berk[1].
Hij veronderstelde dat rechtbank en Hof bij hun innerlijke overtuiging, dat de vrouw de moorden gepleegd had, bewijs gezocht moeten hebben. De abstracte redeneringen, in het vonnis en later in het arrest, zouden daar het gevolg van zijn. Dit soort abstracties staan te ver af van de psychologische werkelijkheid, meende hij. Hij vond bewijs zoeken voor ongemotiveerde overtuigingen het gevaar dat bij al het werk van rechters op de loer ligt. Hij noemde dat het naar een conclusie toe redeneren, een conclusie die eigenlijk al van te voren was bereikt. Het aardige van dit betoog van Schalken is dat de juistheid ervan zo duidelijk is aangetoond door de rammelende uitspraak die hij zelf concipieerde, waarbij de eerste Strafkamer van het Amsterdamse Hof het O.M. opdroeg om het Kamerlid Wilders te vervolgen voor diens politieke uitspraken over de islam.
Maar terug naar de affaire De Berk. Bij de HR was het heersende leer dat een herziening geweigerd werd die gevraagd werd omdat deskundigen intussen tot een andere conclusie waren gekomen als tijdens het proces, zonder dat er nieuwe feiten bekend waren geworden. Zelfde feiten, andere conclusie, dat is geen grond voor herziening. Daar had Schalken bezwaar tegen, hij vond dat te formeel en juichte toe dat de AG in zijn conclusie de Raad opriep om op dit punt “om te gaan”.
Op dit laatste punt heeft hij, meen ik, wel gelijk. De conclusies van experts zijn meestal voor rechters, leken op het terrein van hun deskundigheid, niet te volgen. Deskundige conclusies worden in veel gevallen door de rechters op dezelfde manier aanvaard als bewezen feiten. Er lijkt dan weinig reden te zijn om ze juridisch anders te behandelen.
Maar Schalken kan zich niet tegelijk beklagen over een gebrek aan gevoel voor de psychologische werkelijkheid dat rechters laten zien en over hun gebruik van doelredeneringen. Dat zijn twee verschillende kanten van dezelfde medaille. Wetenschappers en rechters komen tot de waarheid op een vergelijkbare intuïtieve manier, die helder beschreven is in het werk van – ondermeer – de Amsterdamse psycholoog en cognitive scientist Ap Dijksterhuis. Bewijsvoering is altijd iets dat achteraf wordt bijgevoegd, nadat eerst op intuïtieve manier de “waarheid” is onderkend. Die bewijsvoering moet dan natuurlijk wel kloppen. Daarvoor dient het bewuste verstand, waarmee kan worden vastgesteld of er iets aan een redenering niet klopt of wanneer aannames onvoldoende zeker zijn. Daarin zijn niet de rechters, maar de deskundigen in de zaak Lucia de Berk te kort geschoten. De fout van de rechters moet een gebrek aan mensenkennis zijn geweest. Ze hebben de verkeerde deskundigen benoemd of onvoldoende oog gehad voor de oogkleppenmentaliteit van opsporing en OM.
[1] Lucia de Berk was verpleegster op intensive care afdelingen en dat op de plaatsen waar zij werkte meer mensen overleden dan gemiddeld in een ziekenhuis had niemand horen te verbazen. Het had zeker geen reden horen te zijn om haar van moord te evrdenken.
Blog van Toon Kasdorp 
Erg goedkoop om de veroordeling te wijten aan een gebrek aan mensenkennis van de rechters. Op het moment van de benoeming van deskundigen zijn zij nog niet gezien en gehoord door de rechter. Zij worden benoemd op hun cv en op basis van voorstellen van het OM en de verdediging. De deskundige op wiens verklaring de veroordeling in belangrijke mate steunde, was nota bene mede voorgesteld door de verdediging. U zou het arrest van het Hof Den Haag eens moeten lezen om te zien wat er allemaal door de verdediging is erkend of niet in twijfel is getrokken (Hof Den Haag 18 juni 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP2846, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSGR:2004:AP2846).
Hier de overweging van de Hoge Raad in de zaak Lucia de Berk over het vereiste voor een herziening (HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4153, http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2008:BD4153):
“3. De grondslag voor een herziening
Als grondslag voor een herziening, voor zover hier van belang, kan slechts dienen een – hierna als novum aangeduide – omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting de rechter niet is gebleken en die het ernstige vermoeden wekt dat, ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot vrijspraak van de veroordeelde.
De aard van het onderhavige rechtsmiddel brengt mee dat de aangevoerde grond voor herziening niet reeds bij de eerdere berechting mag zijn gebleken. In dat geval is immers geen sprake van een novum, maar van een omstandigheid die de rechter die de veroordeling uitsprak, in zijn oordeel heeft kunnen betrekken.
Voorts kan het novum slechts een omstandigheid van feitelijke aard betreffen. Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een omstandigheid van feitelijke aard worden aangemerkt. Dat brengt mee dat het oordeel van een deskundige in beginsel – behoudens bijzondere omstandigheden – slechts dan als een novum kan gelden indien deze deskundige is uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht kunnen worden bekend te zijn geweest aan de rechter die de uitspraak heeft gewezen waarvan herziening wordt gevraagd. Daarbij verdient opmerking dat aan de omstandigheid dat de deskundige op wiens bevindingen de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt, nadien tot een ander oordeel komt, in beginsel meer gewicht kan worden toegekend dan aan een – van die deskundige afwijkend – oordeel van een andere deskundige (vgl. HR 18 maart 2008, LJN BA1024).”