De garantie van achtergestelde leningen.

Op 30 Juni 2011 stelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven vast dat alle Nederlandse bankdeposito’s, ook de achtergestelde, onder de depositogarantieregeling vallen.
Die uitspraak heeft opzien gebaard in de financiële wereld en waarschijnlijk ook wel op de instituten voor Europees recht. Wanneer men een overeenkomst sluit waarbij men een hoge rente bedingt en een dienovereenkomstig hoger risico aanvaardt, is het vreemd wanneer zou blijken dat Europese regels je zouden dwingen om het risico element in die overeenkomst te negeren.
De Nederlandse toezichthouders hebben desgevraagd altijd aan iedereen laten weten dat achtergesteld bij een deposito achtergesteld betekent, d.w.z. dat zo’n deposito niet gegarandeerd is en pas recht geeft op uitbetaling door de bank in kwestie, als alle andere schulden zijn voldaan.
Dat was ook het standpunt van de curatoren van DSB bank en zo staat het in de overeenkomsten die de depositohouders met DSB en met andere banken zijn aangegaan. Als het CBB meent dat het anders is, dan moeten er regelingen van dwingend recht zijn die het sluiten van dergelijke overeenkomsten verbieden. Laten we eens kijken.
Dat kan dan niet de Richtlijn van de EG zijn van 30 mei 1994 inzake de Depositogarantiestelsels of de Tweede Bankenrichtlijn van 1988, zoals die gewijzigd is op11 Dec 2009, want dat zijn geen direct werkende richtlijnen. De Europese richtlijn van 30 mei 1994 zegt van nationale garantiestelsels vooral dat ze er moeten zijn en waar de grenzen ervan liggen, terwijl de Tweede Bankenrichtlijn gaat over de onderlinge concurrentie van de bankinstellingen in de Gemeenschap.
Artikel 7 lid 2 van de Richtlijn van 30 mei 1994 luidt als volgt:
De Lidstaten mogen voorschrijven dat voor bepaalde deposanten of bepaalde deposito’s geen garantie, dan wel een lager garantiebedrag geldt. De lijst van uitsluitingen is in bijlage I opgenomen.
BIJLAGE I
Lijst van de in artikel 7, lid 2, bedoelde uitsluitingen

1. Deposito’s van financiële instellingen in de zin van artikel 1, lid 6, van Richtlijn 89/646/EEG.
2. Deposito’s van verzekeringsondernemingen.
3. Deposito’s van de Staat en van centrale overheden.
4. Deposito’s van provinciale, regionale, plaatselijke of gemeentelijke overheden.
5. Deposito’s van instellingen voor collectieve belegging.
6. Deposito’s van pensioenfondsen.
7. Deposito’s van bestuurders, beheerders, hoofdelijk aansprakelijke vennoten van de kredietinstelling, van personen die voor ten minste 5 % in het kapitaal van de kredietinstelling deelnemen, van met de wettelijke controle van de jaarrekening van de kredietinstelling belaste personen en van deposanten met soortgelijke status bij andere ondernemingen in dezelfde groep.
8. Deposito’s van naaste verwanten van de in punt 7 bedoelde deposanten en deposito’s van derden die voor rekening van deze deposanten optreden.
9. Deposito’s van andere ondernemingen in dezelfde groep.
10. Niet op naam luidende deposito’s.
11. Deposito’s waarvoor de deposant individueel van de kredietinstelling rentetarieven en financiële voordelen heeft verkregen die hebben bijgedragen tot de verslechtering van de financiële situatie van deze instelling.
12. Door de kredietinstelling uitgegeven schuldbewijzen en schulden die voortvloeien uit eigen accepten en promessen.
13. Deposito’s in andere valuta dan in die van de Lid-Staten of ecu;
14. Deposito’s van ondernemingen van een zodanige omvang dat zij geen verkorte balans overeenkomstig artikel 11 van Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (1) mogen opstellen.
In artikel 7 lid 2 en in de bijlage is niets te vinden over achtergestelde deposito’s, maar men zou het artikel en de bijlage zo kunnen lezen dat het de lidstaten niet vrij staat andere deposito’s van de garantieregeling uit te sluiten dan de in de bijlage genoemde. Dat lijkt mij geen dwingende interpretatie te zijn maar hoe dan ook, de richtlijn en haar bijlage werken niet rechtstreeks. Waar deze materie geregeld is, is in de Nederlandse Wet op het Financiële Toezicht. En wel in artikel 3.261:
1.Bij de toepassing van een vangnetregeling stelt de Nederlandsche Bank met inachtneming van het ingevolge artikel 3:259, derde lid, onderdeel b, bepaalde de omvang vast van de vorderingen die voor vergoeding in aanmerking komen en de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende vorderingen van beleggers of depositohouders, alsmede de hoogte van de vergoeding van de vorderingen.
Artikel 3.259 waar naar verwezen wordt luidt:
1.Er is een beleggerscompensatiestelsel dat tot doel heeft personen die op grond van een beleggingsdienst als omschreven in artikel 1:1 of een dienst als vermeld in bijlage I, deel B, punt 1, van de richtlijn markten voor financiële instrumenten, geld of financiële instrumenten aan een bank, beleggingsonderneming of financiële instelling hebben toevertrouwd, te compenseren ingeval de betreffende onderneming niet in staat is te voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit vorderingen die verband houden met die beleggingsdienst of nevendienst. Banken waarop artikel 2:13 of 3:33 van toepassing is, beleggingsondernemingen en financiële instellingen dragen de kosten van het beleggerscompensatiestelsel.
2. Er is een depositogarantiestelsel dat tot doel heeft depositohouders te compenseren in het geval een bank niet in staat is te voldoen aan haar verplichtingen die voortvloeien uit vorderingen uit deposito’s. Banken dragen de kosten van het depositogarantiestelsel.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot:
a. categorieën van financiële ondernemingen en personen die onder de reikwijdte van de vangnetregeling vallen, dan wel hiervan worden uitgesloten;
b. categorieën van vorderingen die onder de reikwijdte van een vangnetregeling vallen, de wijze van indiening en vaststelling daarvan, de voorwaarden voor vergoeding van deze vorderingen, de hoogte van de vergoeding, het doen van uitkeringen aan beleggers of crediteuren en de wijze van informatieverschaffing daarover door financiële ondernemingen.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot:
a. de bekendmaking van een vangnetregeling en
b. de financiering, bekostiging en verdeling van baten van een vangnetregeling.
In deze wet of in Algemene Maatregelen van Bestuur die op de wet zijn gebaseerd is niets te vinden van een wettelijk verbod op het sluiten van overeenkomsten tot het achterstellen van deposito’s, waardoor die niet voor de garantie in aanmerking komen. De materie heeft met de concurrentie tussen de lidstaten niets van doen en het is daarom niet goed denkbaar dat de Nederlandse wet op grond van Europese regels in deze zin zou moeten worden geïnterpreteerd De financiële wereld leek zich daarom niet ten onrechte te verbazen over de uitspraak van het College, maar de achtergestelde depositohouders van DSB zitten goed, misschien wel tot hun eigen verbazing: tegen uitspraken van het College is geen beroep mogelijk bij een hogere instantie. Hoger dan het CBB is er niet en dat lijkt me een reden te zijn om de wet aan te passen.

Advertenties

Over akasdorp

gepensioneerd advocaat
Dit bericht werd geplaatst in bedrijfsleven, geld en economie, onzin. Bookmark de permalink .

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s